article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Expert in Intra-EU Labour Mobility, with a special focus on the Posting/Secondment of Workers
O trabalho temporário torna-se consideravelmente mais complexo quando um trabalhador cedido a uma empresa utilizadora é posteriormente enviado por essa empresa para realizar trabalho noutro Estado-Membro.
Consideremos um exemplo simples.
Uma agência de trabalho temporário («ATT») estabelecida em Portugal coloca um trabalhador numa empresa utilizadora estabelecida em França. O trabalhador desempenha normalmente as suas funções em França sob o controlo e a direção da empresa utilizadora francesa.
A empresa utilizadora francesa envia então o trabalhador para a Bélgica durante uma semana, ou mesmo apenas por um dia, no âmbito das suas atividades nesse país.
Quem está a destacar o trabalhador para a Bélgica?
A regra específica para os trabalhadores de agências de trabalho temporário
A alínea c) do n.º 3 do artigo 1.º da Diretiva 96/71/CE abrange o destacamento de trabalhadores por uma agência de trabalho temporário ou de colocação para uma empresa utilizadora estabelecida ou que opera noutro Estado-Membro.
Na sequência das alterações introduzidas pela Diretiva 2018/957, a alínea c) do n.º 3 do artigo 1.º aborda também expressamente a deslocação subsequente de um trabalhador temporário pela empresa utilizadora.
Quando um trabalhador cedido por uma agência de trabalho temporário a uma empresa utilizadora é posteriormente solicitado por essa empresa utilizadora a realizar trabalho noutro Estado-Membro no âmbito de uma prestação transnacional de serviços, considera-se que o trabalhador foi destacado para esse outro Estado-Membro pela agência de trabalho temporário com a qual mantém a relação de trabalho.
A diretiva distingue, portanto, duas funções:
A empresa utilizadora dá início à deslocação. Considera-se que a agência de trabalho temporário efetua o destacamento.
Por este motivo, o artigo 1.º, n.º 3, alínea c), exige também que a empresa utilizadora informe a agência de trabalho temporário com a devida antecedência antes do início do trabalho. A forma como esta obrigação funciona na prática é regida pela legislação nacional que transpõe a diretiva no Estado-Membro em causa, que pode, por exemplo, prescrever um prazo específico de pré-aviso ou outros requisitos.
A ETT necessita dessa informação porque tem de poder cumprir as obrigações decorrentes do destacamento.
Por que razão a informação prévia é importante
A agência de trabalho temporário deve, em primeiro lugar, verificar os requisitos para o exercício de atividades de agência de trabalho temporário no Estado-Membro em causa, incluindo se se aplica qualquer licença adicional ou requisito equivalente. Deve, em seguida, cumprir os requisitos administrativos aplicáveis (tais como a notificação, a nomeação de uma pessoa de contacto e a conservação de documentos obrigatórios) e as condições de emprego do país de acolhimento.
Na prática, porém, os utilizadores nem sempre informam a agência de trabalho temporário quando um trabalhador temporário é destacado para outro país.
Isto cria uma importante questão de atribuição de responsabilidade.
A legislação nacional pode impor uma responsabilidade específica à empresa utilizadora pelo incumprimento da sua obrigação de informação. No entanto, a Diretiva relativa ao destacamento de trabalhadores considera a agência de trabalho temporário como a empresa de destacamento.
Consequentemente, a agência de trabalho temporário pode ainda assim enfrentar consequências pelo incumprimento dos requisitos de destacamento aplicáveis no Estado-Membro de acolhimento, mesmo quando o problema subjacente teve origem na falta de informação por parte da empresa utilizadora.
A relação contratual entre a agência de trabalho temporário e a empresa utilizadora deve, por conseguinte, regulamentar expressamente esses movimentos transfronteiriços e exigir um pré-aviso suficiente.
O exemplo de Portugal-França-Bélgica
Voltemos ao nosso exemplo.
A empresa de trabalho temporário portuguesa cede o trabalhador à empresa utilizadora francesa. A empresa francesa envia posteriormente o trabalhador para a Bélgica durante uma semana.
Existem duas situações substancialmente diferentes.
1. O trabalhador permanece sob o controlo e a direção do utilizador francês enquanto trabalha na Bélgica
Neste cenário, a agência de trabalho temporário portuguesa está a destacar o trabalhador para a Bélgica através do seu cedimento à empresa utilizadora francesa, esta última a operar na Bélgica.
Consequentemente, a agência de trabalho temporário está a colocar um trabalhador no território belga.
Na Bélgica, o trabalho temporário é altamente regulamentado a nível regional. Uma das primeiras questões será, por conseguinte, se a agência de trabalho temporário portuguesa está autorizada a exercer atividades de trabalho temporário na região belga em causa. Tal poderá exigir uma licença adicional ou a equivalência da licença e da garantia financeira obtidas no Estado-Membro de estabelecimento.
Que condições de trabalho se aplicam?
O artigo 3.º, n.º 1-B, da Diretiva 96/71/CE estabelece outra regra importante.
Os Estados-Membros devem assegurar que as agências de trabalho temporário que destacam trabalhadores ao abrigo do artigo 1.º, n.º 3, alínea c), lhes garantam os termos e condições de emprego aplicáveis nos termos do artigo 5.º da Diretiva 2008/104/CE.
O artigo 5.º estabelece o princípio da igualdade de tratamento: durante a missão, as condições básicas de trabalho e de emprego do trabalhador temporário devem, sem prejuízo das derrogações permitidas, ser, pelo menos, as que se aplicariam se esse trabalhador tivesse sido recrutado diretamente pela empresa utilizadora para ocupar o mesmo posto de trabalho.
Esta distinção é relevante no nosso exemplo.
Se o trabalhador permanecer sob o controlo e a direção da empresa francesa enquanto trabalha temporariamente na Bélgica, a empresa utilizadora relevante continua a ser a empresa francesa que opera na Bélgica.
A análise não deve, portanto, limitar-se simplesmente ao acordo coletivo aplicável a algum cliente belga nas instalações do qual o trabalho venha a ser realizado.
A questão é saber quais as condições que se aplicariam a um trabalhador comparável contratado pela empresa utilizadora francesa para desempenhar a mesma função na Bélgica, tendo em conta as regras obrigatórias belgas aplicáveis a essa situação de emprego.
A diretiva reforça este mecanismo ao exigir que a empresa utilizadora forneça à TWA informações relativas às condições de trabalho e à remuneração relevantes.
2. O trabalhador trabalha sob o controlo e a direção do cliente belga da empresa utilizadora francesa
Surge uma situação consideravelmente mais problemática quando a empresa utilizadora francesa não mantém o controlo e a direção.
Suponha-se, em vez disso, que a empresa utilizadora francesa envie o trabalhador temporário português para o seu cliente belga e que o trabalhador execute a missão sob o controlo e a direção dessa empresa belga.
A estrutura jurídica mudou agora de forma fundamental.
A agência de trabalho temporário portuguesa colocou o trabalhador à disposição da empresa utilizadora francesa, enquanto esta, por sua vez, colocou efetivamente o mesmo trabalhador à disposição de outra empresa na Bélgica.
Isto cria o que se pode descrever como um cenário de «dupla cedência».
Este cenário levanta imediatamente uma questão crítica: se a empresa utilizadora francesa está legalmente habilitada a colocar o trabalhador à disposição de outra empresa na Bélgica. Esta é, no entanto, apenas a primeira questão suscitada por tal acordo de «dupla cedência»; as suas consequências mais amplas podem ser consideravelmente mais complexas.
Para a TWA original, o facto de o seu utilizador contratual ter criado de forma independente o segundo acordo não significa que as consequências possam ser simplesmente ignoradas.
Não se esqueça do certificado A1
Existe também uma dimensão distinta relacionada com a segurança social.
O considerando 14 da Diretiva 2018/957 confirma expressamente que a diretiva não prejudica a aplicação dos Regulamentos (CE) n.º 883/2004 e n.º 987/2009 relativos à coordenação da segurança social.
O cumprimento da Diretiva 96/71/CE e a coordenação da segurança social são, por conseguinte, questões jurídicas distintas.
Quando um trabalhador temporário abrangido por um certificado A1 relativo a um acordo transfronteiriço existente é posteriormente destacado pela empresa utilizadora para outro Estado-Membro, a TWA não deve simplesmente partir do princípio de que o certificado A1 existente abrange automaticamente a nova situação.
As situações que envolvem um «duplo destacamento» requerem especial atenção.
Conclusão
A reafectação de um trabalhador temporário por agência pela empresa utilizadora para outro Estado-Membro cria uma situação jurídica específica que não deve ser ignorada. O artigo 1.º, n.º 3, alínea c), constitui o ponto de partida: considera-se que a agência de trabalho temporário é a responsável pelo destacamento, mesmo que a reafectação seja decidida pela empresa utilizadora. A partir daí, o acordo deve ser analisado sob várias perspetivas interligadas, incluindo os requisitos administrativos aplicáveis, os termos e condições de emprego, os requisitos relativos ao trabalho temporário por agência e a coordenação da segurança social.