article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Expert in Intra-EU Labour Mobility, with a special focus on the Posting/Secondment of Workers
Um cidadão de um país terceiro que esteja legalmente empregado por uma agência de trabalho temporário num Estado-Membro da UE pode, em princípio, ser destacado temporariamente para uma empresa utilizadora noutro Estado-Membro.
No entanto, o emprego legal no país de origem é apenas o ponto de partida. Antes de aceitar a colocação, a agência deve verificar como é aplicado o princípio de Vander Elst, se a empresa utilizadora pode recorrer legalmente ao trabalho temporário, qual a duração da colocação, quais as condições de trabalho que devem ser garantidas e se poderá haver tributação no país de acolhimento.
A falta de análise destas questões pode ter consequências graves para o trabalhador, a agência de trabalho temporário e a empresa utilizadora, que vão desde a interrupção do destacamento e a constatação de emprego ilegal até à criação de uma relação de trabalho com a empresa utilizadora ao abrigo da legislação nacional e à aplicação de sanções administrativas ou penais.
1. Como é que o país de acolhimento aplica o princípio de Vander Elst?
Nos termos do princípio de Vander Elst, um Estado-Membro de acolhimento não pode exigir sistematicamente uma autorização de trabalho separada para um nacional de um país terceiro que esteja legalmente empregado por um prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro e que seja destacado temporariamente no âmbito de uma prestação de serviços genuína.
O Tribunal de Justiça confirmou que o destacamento transfronteiriço de trabalhadores é também um serviço protegido pela liberdade de prestação de serviços. O simples facto de um trabalhador ser destacado para uma empresa utilizadora não justifica, por conseguinte, a exigência automática de uma autorização de trabalho.
Antes de aceitar uma missão, é importante ter em conta que o princípio Vander Elst decorre diretamente do direito da UE, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça. Na prática, contudo, a situação no Estado-Membro de acolhimento deve ser avaliada a dois níveis distintos:
- Legislação nacional: A legislação do país de acolhimento reflete plenamente o princípio de Vander Elst ou prevê regras diferentes, incluindo situações em que o princípio deixa de ser reconhecido após 90 dias num período de 180 dias?
- Prática nacional: mesmo quando a legislação nacional reflete o direito da UE, será que as autoridades competentes e os tribunais nacionais aplicam o princípio de Vander Elst de forma diferente na prática, em particular no que diz respeito ao destacamento transnacional de nacionais de países terceiros?
Estes dois níveis nem sempre coincidem. A legislação nacional pode refletir corretamente o direito da UE, enquanto as autoridades aplicam uma interpretação mais restritiva.
O que verificar: se, e em que condições precisas, o princípio de Vander Elst é reconhecido e aplicado no Estado-Membro de acolhimento durante os primeiros 90 dias de qualquer período de 180 dias e posteriormente.
2. A empresa utilizadora pode recorrer legalmente ao trabalho temporário por agência para o fim indicado?
O trabalho temporário não é necessariamente permitido para todos os fins.
O país de acolhimento pode autorizá-lo apenas em situações específicas, tais como:
- substituição de um trabalhador;
- responder a um aumento temporário do volume de trabalho;
- a realização de trabalho excecional ou claramente definido; ou
- recrutar um trabalhador com vista a um emprego permanente.
A Bélgica constitui um exemplo útil. A sua legislação distingue entre vários motivos permitidos e atribui procedimentos e prazos específicos a cada um deles. A empresa utilizadora pode necessitar do acordo prévio dos representantes dos trabalhadores, pode ser obrigada a efetuar notificações e pode estar sujeita a restrições quanto ao período durante o qual pode recorrer ao trabalho temporário por conta de uma agência para o motivo indicado.
Esta questão pode também afetar o recurso ao princípio de Vander Elst. As autoridades do país de acolhimento têm o direito de verificar se a liberdade de prestação de serviços não está a ser utilizada para um fim diferente do serviço temporário genuíno declarado pela agência.
Se a missão não prosseguir um objetivo temporário legalmente reconhecido ou não tiver um caráter temporário genuíno, as autoridades podem concluir que o acordo se destina, na realidade, a proporcionar ao trabalhador acesso ao mercado de trabalho do país de acolhimento.
O que verificar: se o motivo para recorrer ao trabalho temporário através de agências está permitido pela legislação do país de acolhimento e se a entidade utilizadora cumpriu todos os requisitos processuais relacionados.
3. Durante quanto tempo pode o mesmo trabalhador permanecer destacado junto do mesmo utilizador?
É necessário distinguir duas questões distintas. O acordo comercial entre a agência de trabalho temporário e a empresa utilizadora pode permanecer em vigor durante vários anos. Isto não significa que o mesmo trabalhador possa permanecer destacado junto desse utilizador durante toda a vigência desse acordo.
A Diretiva 2008/104 exige que os Estados-Membros impeçam abusos, nomeadamente destacamentos sucessivos destinados a contornar a proteção concedida aos trabalhadores temporários. A diretiva não estabelece um limite máximo uniforme a nível da UE, o que significa que os limites aplicáveis devem ser identificados ao abrigo da legislação e dos acordos coletivos do país de acolhimento.
Dependendo do país de acolhimento e do motivo para o recurso ao trabalho temporário, a legislação nacional pode regulamentar a duração máxima da missão e as condições em que esta pode ser renovada, repetida ou prolongada.
O Tribunal de Justiça considerou igualmente que as missões sucessivas podem constituir um abuso quando o mesmo trabalhador permanece no mesmo posto de trabalho por um período superior ao que pode razoavelmente ser considerado temporário e não existe uma explicação objetiva para o recurso repetido a contratos de trabalho temporário.
O que verificar: a duração máxima aplicável à missão desse trabalhador específico na mesma empresa utilizadora, incluindo missões anteriores e sucessivas.
4. Que condições de trabalho e de emprego devem ser garantidas?
No caso dos trabalhadores destacados, o ponto de partida é a aplicação das condições de emprego obrigatórias estabelecidas pelo Estado-Membro de acolhimento, em conformidade com a Diretiva relativa ao destacamento de trabalhadores, incluindo, em particular, o princípio da igualdade de remuneração por trabalho igual.
Quando o trabalhador destacado é fornecido por uma agência de trabalho temporário, a Diretiva 2008/104 acrescenta um requisito adicional: o princípio da igualdade de tratamento.
Nos termos da Diretiva 2008/104, as suas condições básicas de trabalho e de emprego devem, durante o período de destacamento, corresponder, no mínimo, às que se teriam aplicado se a empresa utilizadora os tivesse recrutado diretamente para desempenhar a mesma função.
A comparação abrange, em particular:
- o tempo de trabalho;
- horas extraordinárias;
- pausas e períodos de descanso;
- trabalho noturno;
- férias e feriados; e
- remuneração.
As condições relevantes podem decorrer da legislação, de convenções coletivas, de disposições administrativas ou de outras regras vinculativas aplicáveis na empresa utilizadora. Por conseguinte, os acordos a nível da empresa também podem ser relevantes.
A empresa utilizadora é obrigada a comunicar as condições de trabalho e de emprego relevantes à agência de trabalho temporário. A agência deve, no entanto, assegurar-se de que a informação recebida é completa e suficiente para determinar o que deve ser garantido ao trabalhador.
A legislação do país de acolhimento ou um acordo coletivo aplicável podem prever uma derrogação legal ao princípio da igualdade de tratamento. Qualquer derrogação deste tipo deve ser identificada e avaliada antes de aceitar a missão.
O que verificar: as condições de trabalho e de emprego aplicáveis ao mesmo posto de trabalho na empresa utilizadora, a menos que se aplique uma derrogação legal ao abrigo da legislação do país de acolhimento ou de um acordo coletivo aplicável.
5. O país de acolhimento aplica o conceito de «empregador económico»?
A curta duração de um destacamento não impede automaticamente a tributação do rendimento no país de acolhimento.
Nos termos da regra dos 183 dias, habitualmente prevista nos tratados fiscais bilaterais, os rendimentos do trabalho só podem continuar a ser tributáveis no país de residência do trabalhador se todas as condições relevantes do tratado forem cumpridas.
No trabalho temporário por agência, a questão fundamental é, muitas vezes, se o país de acolhimento aplica o conceito de «empregador económico».
A agência de trabalho temporário continua a ser o empregador formal e paga o salário do trabalhador. No entanto, no trabalho temporário através de agências, a empresa utilizadora normalmente dirige e supervisiona o trabalho e beneficia dos seus resultados. Dependendo da abordagem do país de acolhimento, estas características, juntamente com a forma como os custos laborais são repercutidos, podem levar a que a empresa utilizadora seja considerada o empregador económico.
Caso o país de acolhimento aplique o conceito de «empregador económico», uma ou mais das condições exigidas para a isenção de 183 dias podem deixar de ser cumpridas. Podem então surgir obrigações fiscais e de processamento salarial no país de acolhimento desde o início da missão, mesmo que o trabalhador passe menos de 183 dias nesse país.
O que verificar: se e como o conceito de empregador económico se aplica no país de acolhimento e o que isso implica em termos de obrigações fiscais e de segurança social desde o início da missão.
Cinco verificações antes de aceitar a missão
Antes de destacar um nacional de um país terceiro para uma empresa utilizadora noutro Estado-Membro, a agência de trabalho temporário deve verificar:
- se e em que condições o princípio de Vander Elst se aplica durante os primeiros 90 dias de qualquer período de 180 dias e posteriormente;
- se a empresa utilizadora pode recorrer legalmente ao trabalho temporário para o fim indicado;
- a duração máxima permitida da missão de cada trabalhador junto desse utilizador;
- as condições de trabalho e de emprego aplicáveis ao abrigo do princípio da igualdade de tratamento; e
- se e de que forma o conceito de «empregador económico» se aplica no país de acolhimento.
Caso algum destes pontos não esteja claro, deve ser esclarecido antes de aceitar a missão.