article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Expert in Intra-EU Labour Mobility, with a special focus on the Posting/Secondment of Workers
As agências de trabalho temporário que entram em novos mercados recorrem, por vezes, a intermediários para identificar e apresentar potenciais clientes.
Esse acordo pode parecer simples.
Torna-se mais complexo quando o intermediário não se limita a apresentar a empresa utilizadora efetiva, mas entra na cadeia contratual como «utilizador» ele próprio.
A terminologia utilizada nos contratos não é determinante. O que importa é a estrutura contratual e, em última análise, o que acontece na prática.
Quando o intermediário passa a fazer parte da cadeia de cedência
Considere uma agência de trabalho temporário estabelecida em Portugal.
Um intermediário apresenta um cliente estabelecido nos Países Baixos que necessita de trabalhadores temporários.
Em vez de atuar simplesmente como agente comercial, o intermediário insiste, por motivos próprios, em celebrar o contrato com a agência de trabalho temporário portuguesa na qualidade de «utilizador». O intermediário celebra então outro contrato ao abrigo do qual os mesmos trabalhadores são colocados à disposição do verdadeiro utilizador neerlandês.
As primeiras questões são, portanto, de natureza prática: O que está o intermediário a fazer, na realidade? Utiliza ele efetivamente os trabalhadores? Quem exerce a direção e o controlo sobre eles? É o próprio intermediário que cede os trabalhadores ao utilizador final? E, em caso afirmativo, está legalmente habilitado a fazê-lo ao abrigo da legislação nacional aplicável?
A designação de uma empresa como «agente», «contratante» ou «utilizador» não pode substituir esta análise.
A dupla cedência de trabalhadores é permitida ao abrigo do direito da UE
Pode surgir uma situação semelhante sem a intervenção de um intermediário.
Uma agência de trabalho temporário estabelecida em Portugal cede um trabalhador a uma empresa utilizadora estabelecida na Bélgica. A empresa utilizadora belga envia posteriormente esse trabalhador para a Suécia, onde o trabalhador realiza trabalho para outra empresa e sob a direção e o controlo dessa empresa.
Tal cadeia está expressamente prevista na legislação da UE relativa ao destacamento de trabalhadores.
O artigo 1.º, n.º 3, alínea c), da Diretiva 96/71/CE, com a redação que lhe foi dada pela Diretiva 2018/957, aborda expressamente a situação em que um trabalhador cedido por uma agência de trabalho temporário a uma empresa utilizadora exerce posteriormente a sua atividade, no âmbito de uma prestação transnacional de serviços (incluindo a cedência de mão de obra) por parte dessa empresa utilizadora, noutro Estado-Membro.
Para efeitos da Diretiva relativa aos Trabalhadores Destacados, considera-se que o trabalhador foi destacado para esse Estado-Membro pela agência de trabalho temporário com a qual existe a relação de trabalho. A agência de trabalho temporário continua a ser responsável pelo cumprimento das disposições pertinentes da Diretiva 96/71/CE e da Diretiva 2014/67/UE. A empresa utilizadora deve informar a agência de trabalho temporário em tempo útil antes do início do trabalho.
No entanto, a admissibilidade do acordo específico de cedência de trabalhadores deve ser verificada à luz da legislação nacional aplicável no Estado-Membro em cujo território o trabalho é realizado. Em geral, os Estados-Membros regulamentam ou restringem a cedência de trabalhadores, incluindo quem pode atuar como prestador de mão-de-obra temporária.
Dupla cedência e legislação aplicável em matéria de segurança social
O facto de uma cadeia poder ser admissível do ponto de vista do direito do trabalho não significa que a situação original em matéria de segurança social se mantenha automaticamente.
O artigo 12.º, n.º 1, do Regulamento n.º 883/2004 permite, sob reserva das condições nele previstas, que um trabalhador destacado temporariamente para outro Estado-Membro continue sujeito à legislação de segurança social do Estado-Membro em que a entidade patronal de destacamento exerce normalmente as suas atividades.
No entanto, o Guia Prático da UE sobre a legislação aplicável identifica especificamente situações em que as disposições do artigo 12.º relativas ao destacamento não se podem aplicar. Isto inclui os casos em que a empresa para a qual o trabalhador foi destacado coloca esse trabalhador à disposição de outra empresa no mesmo Estado-Membro, bem como os casos em que coloca o trabalhador à disposição de uma empresa situada noutro Estado-Membro.
O Guia explica esta posição referindo-se, entre outros aspetos, à complexidade dessas relações e à ausência de garantias suficientes de que a relação direta exigida para a exceção relativa ao destacamento continue a existir.
Esta distinção é particularmente importante.
No exemplo luso-holandês, a inserção contratual do intermediário como primeiro «utilizador» levanta a questão de saber se existe, de facto, uma nova colocação à disposição dos trabalhadores e, consequentemente, se a segurança social portuguesa pode continuar a aplicar-se nos termos do n.º 1 do artigo 12.º.
A mesma questão coloca-se de forma ainda mais clara quando a agência de trabalho temporário portuguesa cede o trabalhador ao utilizador belga e a empresa belga, subsequentemente, coloca o trabalhador à disposição de outra empresa na Suécia.
O ponto de partida ao abrigo do Regulamento n.º 883/2004 é que um trabalhador por conta de outrem está, em geral, sujeito à legislação do Estado-Membro em que a atividade é efetivamente exercida. O artigo 12.º constitui uma exceção que permite que a legislação do Estado de destacamento continue a aplicar-se, desde que as suas condições sejam satisfeitas.
Consequentemente, uma vez que a estrutura factual se altera devido a uma nova colocação do trabalhador à disposição de outra entidade, não se pode simplesmente partir do princípio de que um certificado A1 obtido inicialmente com base no artigo 12.º continua a refletir a situação do trabalhador.
O formulário A1 deve corresponder à situação real
Os contratos são importantes, mas a análise em matéria de segurança social não pode limitar-se à sua redação.
Quando a situação factual de trabalho difere da descrita na documentação contratual, a instituição competente deve ter em conta a situação real do trabalhador. Quando já tiver sido emitido um certificado A1 e a situação real de trabalho se revelar diferente daquela em que o certificado se baseou, a instituição poderá ter de reconsiderar os fundamentos com base nos quais foi emitido e, se necessário, retirá-lo.
Isto não significa que todas as situações de dupla contratação produzam automaticamente o mesmo resultado em matéria de segurança social.
A legislação aplicável deve ser determinada ao abrigo do Regulamento n.º 883/2004, com base nas circunstâncias concretas.
O que não deve acontecer é que a questão da segurança social seja ignorada simplesmente porque o acordo de cessão subjacente é lícito do ponto de vista do direito do trabalho.
Antes de assinar o contrato
Quando existe um intermediário entre a agência de trabalho temporário e o utilizador efetivo, a agência deve esclarecer o papel real do intermediário e recusar uma estrutura contratual que não corresponda à relação factual, ou, pelo menos, estar plenamente ciente dos riscos que tal implica.
Uma cessão subsequente por parte de um utilizador efetivo é diferente: pode não ser conhecida ou previsível no momento da celebração do contrato inicial.
O contrato entre a agência de trabalho temporário e o utilizador deve, por conseguinte, exigir que o utilizador informe a agência antes de disponibilizar o trabalhador a outra empresa e prever a responsabilidade contratual, incluindo os danos correspondentes, caso esta obrigação seja violada.
As duas análises jurídicas devem, portanto, ser realizadas separadamente. Do ponto de vista da Diretiva 96/71/CE, a questão diz respeito ao quadro de direito do trabalho aplicável ao destacamento, incluindo as regras específicas que regem os trabalhadores temporários e a subsequente cessão de mão-de-obra. Do ponto de vista do Regulamento n.º 883/2004, a questão distinta é saber qual a legislação de segurança social aplicável.
Uma cadeia de subcontratação pode, por conseguinte, ser admissível ao abrigo das regras de direito do trabalho aplicáveis, enquanto a mesma estrutura pode impedir o recurso ao artigo 12.º, n.º 1, do Regulamento n.º 883/2004 para manter a legislação de segurança social do Estado de origem.