article by
Tanel Feldman
Senior Partner at Immigration Law Associates
EU Labour and Employment Law-Immigration Partner
CORPORATE MIGRATION CENTER
Expert in Intra-EU Labour Mobility, with a special focus on the Posting/Secondment of Workers
O destacamento transnacional de trabalhadores é regido por vários níveis de legislação da UE e nacional. A nível da UE, a Diretiva 96/71/CE, com a redação que lhe foi dada pela Diretiva 2018/957/UE, regula o destacamento de trabalhadores, enquanto a Diretiva 2008/104/CE estabelece o quadro de igualdade de tratamento aplicável ao trabalho temporário. Ambos os quadros são transpostos para a legislação nacional.
A legislação nacional continua a ser relevante em matérias como a autorização, o registo, os acordos coletivos, a responsabilidade e a aplicação da lei. As empresas que fornecem trabalhadores além-fronteiras devem, por conseguinte, ter em conta estas regras em conjunto.
Cessão de trabalhadores ao abrigo da Diretiva relativa ao destacamento de trabalhadores
A alínea c) do n.º 3 do artigo 1.º da Diretiva 96/71 aplica-se quando uma empresa de trabalho temporário ou uma agência de colocação cede um trabalhador a uma empresa utilizadora estabelecida ou que opera noutro Estado-Membro, desde que a relação de trabalho entre a empresa cedente e o trabalhador se mantenha durante o destacamento.
A diretiva regula igualmente as atribuições subsequentes. Um trabalhador pode ser cedido a uma empresa utilizadora num Estado-Membro e, posteriormente, enviado por essa empresa utilizadora para trabalhar temporariamente noutro Estado-Membro. Considera-se que o trabalhador é destacado para este último Estado-Membro pela empresa de trabalho temporário ou pela agência de colocação com a qual existe a relação de trabalho.
A empresa utilizadora deve informar a empresa fornecedora da reatribuição antes do início do trabalho. A empresa fornecedora continua a ser responsável pelo cumprimento da Diretiva relativa ao destacamento de trabalhadores e da Diretiva 2014/67/UE.
Agências de trabalho temporário, empresas de trabalho temporário e agências de colocação
A Diretiva 96/71 utiliza as expressões «empresa de trabalho temporário» e «agência de colocação». A Diretiva 2008/104 utiliza a expressão «agência de trabalho temporário» e define-a como uma empresa que celebra contratos de trabalho ou relações de trabalho com trabalhadores, a fim de os afetar temporariamente a empresas utilizadoras, onde trabalham sob a supervisão e direção destas últimas.
Apesar da terminologia diferente, estes conceitos podem abranger a mesma atividade: uma empresa contrata trabalhadores e os coloca temporariamente numa empresa utilizadora que supervisiona e dirige o seu trabalho.
Uma agência de recrutamento ou de colocação convencional pode limitar-se a apresentar candidatos a um empregador. Se não empregar os trabalhadores nem os destacar para uma empresa utilizadora, não se trata de uma agência de trabalho temporário na aceção da Diretiva 2008/104 e não pode destacar esses trabalhadores nos termos do artigo 1.º, n.º 3, alínea c), da Diretiva 96/71.
Requisitos de autorização e registo do Estado de acolhimento
O direito da UE não estabelece uma licença europeia única que permita a uma empresa disponibilizar trabalhadores em toda a União Europeia.
O Estado-Membro de acolhimento pode impor regras que regem o destacamento de trabalhadores, incluindo requisitos de registo ou autorização, desde que esses requisitos estejam em conformidade com o direito da UE. A alínea d) do n.º 1 do artigo 3.º da Diretiva 96/71 inclui as condições que regem o destacamento de trabalhadores, em particular por parte de empresas de trabalho temporário, entre as matérias reguladas pelo Estado de acolhimento.
Por exemplo, uma agência de trabalho temporário autorizada em Portugal que pretenda disponibilizar trabalhadores noutro Estado-Membro pode deparar-se com requisitos muito diferentes. Na Áustria, terá de cumprir o procedimento que permite o reconhecimento da sua autorização portuguesa para a disponibilização transfronteiriça de trabalhadores. Na Bélgica, é necessária uma autorização adicional, sendo que o procedimento aplicável depende da região em causa. Na Suécia, não é necessária qualquer licença adicional ou registo relacionado para que a agência estrangeira seja autorizada a disponibilizar trabalhadores, embora possam aplicar-se outras obrigações de registo e conformidade.
Que termos e condições se aplicam aos trabalhadores cedidos transfronteiriços?
A situação dos trabalhadores cedidos transfronteiriços é regulada especificamente pelo artigo 3.º, n.º 1-B, da Diretiva 96/71. O Estado-Membro de acolhimento deve exigir que a agência de trabalho temporário estrangeira garanta os termos e condições de emprego que se aplicam, nos termos do artigo 5.º da Diretiva 2008/104, aos trabalhadores cedidos por agências de trabalho temporário estabelecidas nesse Estado-Membro.
O artigo 5.º da Diretiva 2008/104 deve ser lido em conjugação com o artigo 3.º da mesma diretiva. Durante o período de destacamento, as condições básicas de trabalho e de emprego do trabalhador temporário devem, em princípio, corresponder, no mínimo, às que se aplicariam se o trabalhador tivesse sido recrutado diretamente pela empresa utilizadora para ocupar o mesmo posto de trabalho.
As condições básicas de trabalho e de emprego abrangidas pela comparação dizem respeito:
- a duração do tempo de trabalho;
- horas extraordinárias;
- pausas;
- períodos de repouso;
- trabalho noturno;
- dias de férias e feriados; e
- remuneração.
Estas condições devem ser determinadas com base na legislação, nos regulamentos, nas disposições administrativas, nos acordos coletivos e noutras disposições vinculativas de aplicação geral em vigor na empresa utilizadora. Um acordo coletivo de empresa aplicável na empresa utilizadora pode, por conseguinte, ser relevante para determinar as condições que se teriam aplicado a um trabalhador recrutado diretamente.
O Tribunal de Justiça interpretou o princípio da igualdade de tratamento no sentido de que este exige, em primeiro lugar, a identificação das condições que se aplicariam se o trabalhador fosse contratado diretamente pela empresa utilizadora para o mesmo posto de trabalho e, em segundo lugar, uma comparação com as condições concedidas ao trabalhador temporário.
O artigo 3.º, n.º 9, da Diretiva 96/71 permite que o Estado-Membro de acolhimento exija que as agências de trabalho temporário estrangeiras garantam, para além das condições decorrentes do artigo 3.º, n.º 1-B, outras condições que se apliquem aos trabalhadores temporários nesse Estado-Membro.
Os bónus relacionados com o desempenho estão abrangidos?
Um bónus relacionado com o desempenho pode ser abrangido pelo requisito de igualdade de tratamento quando faz parte da remuneração e teria sido concedido a um trabalhador recrutado diretamente pela empresa utilizadora para o mesmo trabalho.
Por exemplo, se os funcionários de armazém recrutados diretamente pela entidade utilizadora receberem um bónus mensal de produtividade com base no rendimento individual, um trabalhador temporário que execute o mesmo trabalho não deve ser excluído apenas pelo facto de o empregador formal ser a agência. No entanto, podem ser aplicadas as mesmas condições objetivas de elegibilidade, e o montante pode ser calculado proporcionalmente, sempre que tal se justifique pela duração da missão.
A situação pode ser diferente quando um pagamento depende efetivamente de condições que o trabalhador temporário não preenche, tais como a participação num plano de incentivos a longo prazo sujeito a um período mínimo de serviço. Deve ser analisada a natureza e a finalidade do pagamento, em vez de se basear na designação que lhe é atribuída.
A obrigação de informação da empresa utilizadora
O artigo 3.º, n.º 1-B, da Diretiva 96/71 exige que a empresa utilizadora informe a agência de trabalho temporário estrangeira sobre as condições de trabalho e a remuneração que aplica, na medida do necessário para o cumprimento do requisito de igualdade de tratamento.
A empresa utilizadora deve, por conseguinte, fornecer à agência de trabalho temporário as informações necessárias para identificar e aplicar as condições de trabalho e de emprego que se aplicariam a um trabalhador recrutado diretamente pela empresa utilizadora para ocupar o mesmo posto de trabalho.
O dever de informação é imposto à empresa utilizadora através da legislação do Estado-Membro de acolhimento que transpõe a diretiva. No entanto, a agência de trabalho temporário é a entidade responsável por garantir as condições relevantes aos trabalhadores destacados.
Se a empresa utilizadora não fornecer informações, as fornecer tardiamente ou fornecer informações incorretas ou incompletas, a agência pode, ainda assim, ser alvo de reclamações relativas a diferenças salariais e outras consequências do incumprimento. A agência não pode, por conseguinte, basear-se apenas em eventuais sanções ou responsabilidades impostas à empresa utilizadora ao abrigo da legislação nacional.
O acordo comercial deve exigir que a entidade utilizadora forneça informações completas e precisas antes da missão, as atualize sempre que as condições aplicáveis se alterem e assuma as consequências decorrentes de informações em falta, fornecidas com atraso ou incorretas. Sob reserva da legislação nacional aplicável, isto deve abranger ajustamentos salariais, consequências fiscais, sanções administrativas e custos de defesa conexos suportados pela agência.
Derrogações à igualdade de remuneração previstas em convenções coletivas
A Diretiva 2008/104 permite certas derrogações ao princípio da igualdade de tratamento, mas estas estão sujeitas a condições.
Nos termos do artigo 5.º, n.º 2, os Estados-Membros podem autorizar uma derrogação em matéria de remuneração quando os trabalhadores temporários tenham um contrato de trabalho a termo indeterminado com a agência e continuem a ser remunerados entre missões.
O n.º 3 do artigo 5.º permite igualmente que os Estados-Membros autorizem convenções coletivas que estabeleçam condições de trabalho e de emprego diferentes, desde que seja respeitada a proteção global dos trabalhadores temporários de agências. O Tribunal de Justiça confirmou que uma convenção coletiva que reduza a remuneração dos trabalhadores de agências deve prever vantagens compensatórias capazes de neutralizar os efeitos desse tratamento desigual.
É o quadro jurídico do Estado-Membro de acolhimento, e não a escolha da agência de trabalho temporário numa missão específica, que determina se é possível uma derrogação e em que condições. Quando o Estado-Membro de acolhimento se baseia especificamente no n.º 2 do artigo 5.º, a continuidade do pagamento entre missões constitui uma condição essencial.
Os Países Baixos constituem um exemplo. Nos termos do novo artigo 8.º da Waadi, o ponto de partida é a igualdade de tratamento ou um tratamento equivalente ao dos trabalhadores empregados diretamente pela empresa utilizadora. A legislação neerlandesa permite, no entanto, uma derrogação através da convenção coletiva aplicável à empresa fornecedora, sujeita às condições e salvaguardas previstas na lei. A convenção coletiva aplicável determina, na prática, a forma como essa derrogação é implementada.
Um exercício de conformidade partilhado
O cumprimento efetivo exige a cooperação entre a agência de trabalho temporário e a empresa utilizadora. Antes do início da missão, a empresa utilizadora deve comunicar as condições básicas de trabalho e de emprego que se aplicariam a um trabalhador recrutado diretamente para ocupar o mesmo posto de trabalho, incluindo os acordos coletivos relevantes a nível da empresa e as modalidades de remuneração.
A agência de trabalho temporário deve utilizar essas informações para determinar e garantir as condições devidas aos trabalhadores. As partes devem também identificar qualquer proteção adicional imposta pelo Estado-Membro de acolhimento nos termos do artigo 3.º, n.º 9, da Diretiva 96/71.
O acordo comercial deve estabelecer um procedimento detalhado de informação e atualização e atribuir à empresa utilizadora as consequências financeiras decorrentes de informações em falta, atrasadas ou incorretas. Esta proteção contratual é importante porque qualquer sanção ou responsabilidade imposta à empresa utilizadora ao abrigo da legislação nacional não protege necessariamente a agência de trabalho temporário contra reclamações apresentadas pelos trabalhadores ou pelas autoridades competentes.